Artur Piechocki w Dzienniku Gazeta Prawna: Aukcja LTE skazana na porażkę? Niekoniecznie

27.09.2015

Prezes UKE oraz MAiC znaleźli się zatem między Scyllą a Charybdą. Z jednej strony zmierzają bowiem słusznie do ochrony użytkowników Internetu i realizacji Agendy Cyfrowej, a z drugiej mogą narazić się na postępowania sporne, w których Polska będzie stroną – uważa Artur Piechocki, radca prawny w APLaw Artur Piechocki.

Jak jest geneza całego sporu o częstotliwości?

Podstawowy problem, który wiąże się z udostępnianiem częstotliwości radiowych dotyczy faktu, że stanowią one dobro reglamentowane z uwagi na ich ograniczoną dostępność. W przeszłości dysponowanie częstotliwościami odbywało się w przetargu. W wielu sytuacjach, jak choćby w przypadku częstotliwości 3,5 GHz w 2004 r., nie wszystkie pasma zostały skutecznie zagospodarowane bądź zostały przydzielone w sposób, który nie gwarantował rozwoju rynku na zasadach konkurencji. Podobnie stało się z pasmem 800 MHz przyznanymi Sferii w wyniku ugody podpisanej z rządem polskim. Sferia związana jest z właścicielem Polkomtela, dlatego pojawiły się zarzuty ze strony trzech operatorów sieci Play, Orange oraz T-Mobile dotyczące monopolizacji oferowania internetu LTE. Obecnie konfiguracja sojuszy uległa zmianie, bowiem w prowadzonej właśnie aukcji dotyczącej częstotliwości 800 i 2600 MHz operatorzy sieci Plus i Play żądają jej kontynuowania, podczas gdy wydaje się, że operatorom sieci T-Mobile i Orange zależy na jej zakończeniu po upływie 115 dni II etapu. Według większości komentarzy celem dwóch ostatnich operatorów jest rozbudowa sieci LTE, celem operatora Plus utrzymanie status quo, podobnie jak Play, choć z innych powodów.
Nie oceniając na ile właściwa była decyzja o ugodzie ze Sferią, warto przywołać najważniejszy cel, który powinien przyświecać dysponowaniu każdą częstotliwością przeznaczoną do wykorzystania komercyjnego, tj. rozwój Internetu w Polsce i interes użytkowników wynikające z Agendy Cyfrowej – Narodowego Planu Szerokopasmowego / Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa. Mając na względzie ów cel można zasadnie twierdzić, że pilne zakończenie aukcji przydzieleniem częstotliwości dla potrzeb LTE pozwoli na przyspieszenie rozwoju szerokopasmowego dostępu do internetu. Sytuacja jest jednak skomplikowana formalnoprawnie.

Czemu aukcja LTE była skazana na porażkę?

Podstawowy problem dotyczy braku jednoznacznych zasad prowadzenia aukcji, szczególnie w zakresie terminu jej zakończenia oraz związania finansowego uczestników aukcji, nie znalazły się one bowiem w Prawie telekomunikacyjnym („Pt”), „Rozporządzeniu w sprawie […] aukcji […] na rezerwację częstotliwości […]”, ani dokumentacji aukcyjnej opublikowanej przez Prezes UKE. W zasadzie aukcja może trwać w nieskończoność, albo do momentu, gdy zrezygnują wszyscy, ewentualnie pozostanie jeden zainteresowany operator. Taka sytuacja nie nastąpiła, zainteresowanie dalszym prowadzeniem aukcji deklaruje większość uczestników. Kontynuacja aukcji szczególnie odpowiada podmiotom związanym ze Sferią, ponieważ ogranicza w oferowaniu dostępu LTE pozostałych uczestników aukcji dopóki ona trwa.

Minister cyfryzacji chce jednak zmian w trakcie gry. Czy to poważne?

W trosce o użytkowników Internetu oraz rozwój konkurencji w oferowaniu dostępu do LTE, został przygotowany projekt zmiany ww. Rozporządzenia. Według założeń zmienionego aktu prawnego wprowadza się do aukcji mechanizm wyłonienia zwycięzcy aukcji przez ocenę jednej oferty uczestnika złożonej po 115 dniu aukcyjnym. Mechanizm taki można uznać za rozpoczęcie po 115 dniu aukcyjnym nowego postępowania służącego rozdysponowaniu zasobów częstotliwości radiowych, o cechach przetargu, choć bez zachowania warunków niezbędnych dla przetargu, np. ogłoszenie przetargu (art. 118 ust. 2 Pt), opinia Prezesa UOKiK (art. 118a ust. 4 Pt), przewidywalność aukcji (art. 120 Pt). Wprowadzone przez projekt Rozporządzenia przekazanie kompetencji dotyczących aukcji w ręce MAiC zamiast Prezesa UKE stanowi z kolei naruszenie art. 116 ust. 6 Pt, który jednoznacznie stanowi, że: „Aukcję przeprowadza Prezes UKE”. Zmiana Rozporządzenia w trakcie trwania aukcji wpływa nadto na prawa i obowiązki uczestników aukcji, co implikuje konieczność zastosowania przepisów rangi ustawowej do wprowadzenia zmian praw i obowiązków uczestników aukcji. Zmiana taka mogłaby jednak uzyskać status pilnego projektu ustawy, zgodnie z art. 123 Konstytucji RP, choć należy zdawać sobie sprawę ze zbliżających się wyborów, które czynią takie rozwiązanie nierealnym w najbliższym półroczu.

Prezes UKE oraz MAiC znaleźli się zatem między Scyllą a Charybdą. Z jednej strony zmierzają bowiem słusznie do ochrony użytkowników Internetu i realizacji Agendy Cyfrowej, a z drugiej mogą narazić się na postępowania sporne, w których Polska będzie stroną (notyfikację sporu arbitrażowego o wartości 500 mln euro złożyli greccy właściciele PLAY).

Co zatem z aukcją LTE, jakie widzi Pan scenariusze?

W powyższym kontekście szczególnie atrakcyjnie wygląda propozycja zgłoszona przez Radę ds. Cyfryzacji, której eksperci (między innymi poprzednia Prezes UKE Pani Anna Streżyńska) opracowali trzy różne warianty wyjścia z impasu. Szczególnie atrakcyjnie wygląda propozycja porozumienia ze Skarbem Państwa na mocy którego honorowanie ofert składanych w aukcji byłoby zabezpieczone sankcją przepadku depozytu fazy drugiej (obecnie ze względu na bezwarunkowy obowiązek zwrotu depozytu uczestnikowi aukcji nie stanowi on żadnego zabezpieczenia ofert). Porozumienie takie wymagałoby oczywiście zgody przedsiębiorców biorących udział w aukcji, a dodatkowo wprowadzenia jednak limitu czasowego. Biorąc pod uwagę, że w przeszłości Skarb Państwa podpisał podobne porozumienie ze Sferią, w idealnych warunkach można byłoby oczekiwać po stronie właścicieli Sferii rewanżu, szczególnie dla dobra użytkowników i pozytywnego wizerunku Plus, który jest obecnie tak dobrze budowany. Pytanie o udział Play w takim rozwiązaniu należy pozostawić otwarte, choć argumentacja wizerunkowa przemawia za kierunkiem podobnym do Plusa.

Opracowanie: Tomasz Jurczak

Link do publikacji: http://serwisy.gazetaprawna.pl/telekomunikacja/artykuly/896192,aukcja-lte-skazana-na-porazke-niekoniecznie.html